A publicação da Lei Complementar n° 190/2022 em 05 de janeiro de 2022 veiculando as normas gerais necessárias para a exigência válida do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) trouxe à tona intenso debate sobre a aplicação das regras constitucionais das anterioridades anual e nonagesimal para a cobrança do referido tributo. Ocorre que, para além do ponto central dessa controvérsia, os contribuintes, na prática, vêm se deparando com diversos desdobramentos da dita discussão – a maioria ainda sem definição.
Dentre tais, cabe salientar os questionamentos que surgiram acerca de como cada Estado interpreta a incidência de multa moratória entre a decisão liminar que concede a tutela para suspender a exigibilidade do DIFAL e sua posterior revogação ou suspensão, seja no próprio mandado de segurança impetrado, seja em sede de suspensão de liminar e de sentença no respectivo Tribunal de Justiça.
Sobre o tema, é sabido que, no âmbito federal, aplica-se o previsto pelo art. 63, § 2º, da Lei n° 9.430/96, segundo o qual não incide multa de mora em relação ao período em que o crédito tributário permaneceu com sua exigibilidade suspensa por força de liminar concedida em mandado de segurança, posteriormente cassada ou revogada, devendo-se observar o prazo de 30 dias após a publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo para fins de incidência da multa em questão.
No entanto, no âmbito estadual, há lacuna na maioria das legislações estaduais sobre o tema e não está pacificado se a legislação federal poderia/deveria ser aplicada por analogia ou se os contribuintes teriam de arcar com o pagamento de multa moratória nos casos de revogação ou suspensão da decisão até então favorável.
Diante desse cenário, é preciso ter em mente que a multa moratória é devida nas hipóteses de impontualidade injustificada no adimplemento da obrigação tributária, atuando como uma espécie de “desestímulo” ao atraso no recolhimento. Nessa esteira, entendemos que o contribuinte que deixou de recolher um tributo por estar amparado em provimento jurisdicional favorável (mesmo que proferido em caráter precário) não pode ser penalizado com a cobrança de multa de mora caso a liminar deixe de surtir efeitos.
Essa posição já está sendo adotada em alguns processos da Justiça Estadual, como ilustra recente decisório proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo[1], em que houve a exclusão da multa cobrada pelo Fisco paulista em um caso no qual o contribuinte estava, até então, embasado em decisão prolatada em mandado de segurança, com a suspensão da exigibilidade do tributo, que veio a ser reformada posteriormente pelos Órgãos Superiores.
Sendo assim, é importante atentar para a interpretação que será conferida por cada Estado ao assunto, especialmente para que os contribuintes não sejam obrigados a arcar com o pagamento de quantia referente a uma penalidade tributária infundada, que pode, inclusive, ser contestada judicialmente.
Giulia Scheuermann,
Advogada na P&R Advogados Associados.
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[1] Agravo de Instrumento n° 2184962-61.2022.8.26.0000
