O regime jurídico estabelecido pelo Convênio ICMS n° 42, de 3 de maio de 2016, é combatido por contribuintes no Judiciário.
Com o fim de fortalecer a arrecadação dos entendes federados frente às crises econômicas nacionais, o CONFAZ autorizou os Estado e o Distrito Federal a promulgarem leis e decretos que condicionem a fruição de incentivos fiscais do ICMS à realização, por parte das empresas beneficiárias, de depósito em fundos de desenvolvimento econômico e ou de equilíbrio fiscal, bem como autorizou, alternativamente, a reduzirem o montante do incentivo ou benefício em, no mínimo, dez por cento do valor da respectiva vantagem econômica.
Neste sentido, o Estado do Paraná sancionou a Lei Complementar nº 231, de 17/12/2020, e, posteriormente, o Decreto nº 9.810, nos quais é regulada a cobrança de depósitos efetuados a título de contrapartida de incentivo ou benefício fiscal relativos ao ICMS, destinando-se os montantes arrecadados ao Fundo de Recuperação e Estabilização Fiscal do Paraná – FUNREP.
Ainda, conforme tais diplomas legais, o depósito junto ao fundo será calculado mediante a aplicação do percentual de 12% (doze por cento) sobre o valor do respectivo incentivo ou benefício utilizado.
Contudo, no Mandado de Segurança n° 0029341-27.2022.8.16.0019, que tramita na 2ª Vara da Fazenda Pública de Ponta Grossa – PR, a juíza Poliana Maria C. F. C. Wojciechowski deferiu pedido limitar apresentado pelo contribuinte, suspendendo a exigibilidade do depósito de 12% calculado sobre o valor do crédito presumido do beneficiário.
Isso porque, nos termos empregados pela magistrada, “o Estado do Paraná, ao exigir o repasse de uma fração dos créditos presumidos concedidos aos contribuintes, acaba por direcionar parte do ICMS que seria devido nas operações abarcadas pelo benefício tributário a um Fundo público criado para atender despesas específicas não incluídas nas exceções previstas no artigo 167, inciso IV, da Constituição Federal”, razão pela qual, afirma-o a juíza, a instituição da condição, “ainda que indiretamente, pode estar efetuando vinculação da receita do ICMS ao referido Fundo, o que ofende o dispositivo constitucional supracitado”.
Neste sentido, a decisão liminar fundamenta-se em julgado do STF (ADI nº 3.550/RJ), no âmbito do qual a Corte reconheceu a inconstitucionalidade de lei que concedia, em igual proporção às contribuições realizadas, créditos presumidos de ICMS aos contribuintes que destinassem recursos para o denominado Fundo de Aplicações Econômicas e Sociais do Estado do Rio de Janeiro (FAES). A inconstitucionalidade, portanto, residia na vinculação do ICMS ao fundo.
Ainda, o questionamento acerca da constitucionalidade de diplomas legais estaduais que regulam benefícios fiscais relativos ao ICMS estende-se para além do ente federativo paranaense.
Promulgada no estado do Rio de Janeiro, a Lei Estadual nº 8.645/2019 – a qual revogou a Lei nº 7.428/2016, mantendo, porém, idêntico regime fiscal ao anteriormente vigente – tem sua constitucionalidade questionada no STF por meio da ADI nº 5.635/RJ, uma vez que a exigência de realização de depósito em favor do Fundo Orçamentário Temporário (FOT), antes denominado FEEF, como condição para a manutenção de benefícios fiscais é, segundo o contribuinte fluminense, inconstitucional. A referida ADI, contudo, encontra-se suspensa em razão de pedido de vista do ministro André Mendonça.
Em São Paulo, a Lei Estadual nº 17.293, de 2020, e os Decretos que a regulam (decretos nº 65.252, nº 65.253, nº 65.254 e nº 65.255) foram impugnados no TJSP por meio de ADI. Com a decisão desfavorável naquele Tribunal, a entidade autora interpôs a insurgência como Recurso Extraordinário ao STF (RE nº 1394084). A referida lei estadual, cuja constitucionalidade questiona-se, possibilita ao ente federado paulista a redução de benefícios fiscais de ICMS, cabendo aos decretos, igualmente combatidos, a regulamentação do diploma legal. O Recurso Extraordinário encontra-se suspenso em razão de pedido de vista, realizado, por seu turno, pelo ministro Dias Toffoli.
