O Estado de São Paulo publicou em maio respostas à consultas tributárias feitas por contribuintes que dispensaram a tributação pelo ICMS sobre operações com software. As respostas estão em consonância com decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) proferida em fevereiro que determinou a incidência do ISS sobre o licenciamento ou a cessão do direito de uso de programas de computador.
O Estado de São Paulo cobrava 5% de ICMS sobre as operações.
Dentre as diversas consultas, foi noticiado que em uma delas um comerciante de programas de antivírus não customizados perguntou se deveria emitir a nota fiscal eletrônica (NF-e) ou a nota fiscal de serviços eletrônica (NFS-e). Neste caso, o Fisco paulista respondeu que não são tributadas pelo ICMS operações com programas antivírus para computador por meio de licenciamento ou da cessão de direito de uso, mesmo de tratando de software padronizado (Consulta nº 23.451/2021)
Já em outra consulta, a empresa paulista questionou se deveria recolher o diferencial de alíquota ou antecipação do ICMS pelo regime de substituição tributária, uma vez que adquire para revenda software comprado de fornecedor localizado no Rio Grande do Sul.
Em outra consulta feita por uma empresa paulista, o contribuinte relatou que está adquirindo para revenda software comprado de fornecedor localizado no Estado do Rio Grande do Sul. Perguntou se deveria recolher o diferencial de alíquota ou a antecipação do ICMS pelo regime de substituição tributária. Também neste caso a Sefaz-SP respondeu que não há que se falar nesses recolhimentos dado que a incidência do ICMS sobre essas operações foi afastada pelo STF (Consulta nº 23.558/2021).
Através das ADIs nº 1945 e 5659, os Ministros do STF afastaram a diferenciação entre programas padronizados e personalizados e fixaram o entendimento de que sobre todas as operações com software deve incidir o ISS, de competência dos municípios. A regra vale tanto para aquisições físicas ou eletrônicas, como por meio de download ou streaming.
