Na tarde de ontem, dia 24/02/2021, o Pleno do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento da ADI nº 5469-DF e do Recurso Extraordinário nº 1.287.019 (Tema 1.093), nos quais se discutia a exigência do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL), pelo Estado de destino, nas vendas interestaduais a consumidor final não contribuinte do tributo.
A questão controvertida diz respeito à exigência de prévia lei complementar para a instituição dessa cobrança, cuja sistemática foi introduzida na Constituição Federal a partir da Emenda Constitucional nº 87/2015. Essa Emenda alterou o regime anterior aplicável às operações interestaduais, de modo a que, nas vendas a consumidor final não contribuinte do ICMS, antes tributadas apenas ao Estado do remetente com base na alíquota interna, passou a determinar o recolhimento do Diferencial de Alíquotas, por esse mesmo contribuinte remetente, ao Estado do destinatário da mercadoria.
Ocorre que, sem que houvesse edição de lei complementar específica para regulamentar essa nova exação a nível nacional, os Estados aprovaram o Convênio ICMS nº 93/2015, do CONFAZ, trazendo disposições gerais sobre a matéria, e instituíram, em suas legislações internas, a exigência da exação.
No julgamento de ontem, a Suprema Corte, por maioria, acolheu o argumento dos contribuintes, reconhecendo a invalidade da “da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”, vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente).
No âmbito da ADI, houve declaração da “inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”. No Recurso Extraordinário, Tema 1.093, restou assentada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
Houve, ainda, proposta de modulação de efeitos da decisão, inicialmente trazida pelo Min. Dias Toffoli, e que sofreu alguns ajustes por sugestão do Min. Roberto Barroso. A modulação foi acolhida por maioria, pela Corte, nos seguintes termos (trecho do resultado do julgamento proclamado no recurso extraordinário):
[…] Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. […] (Grifou-se)
Como se observa, manteve-se a higidez da cobrança do DIFAL, nas vendas interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, até o final de 2021, possibilitando ao Congresso Nacional que, nesse período, edite a necessária lei complementar regulando a matéria. Quanto à cláusula 9ª do Convênio, que tratava da exigência do Diferencial para os contribuintes enquadrados no Simples Nacional, a modulação foi aplicada a partir da concessão da medida cautelar no âmbito da ADI, a qual suspendeu os efeitos da norma desde então.
Por fim, ressalta-se que houve expressa ressalva quanto às ações judiciais em curso, de modo a não se aplicar a modulação aos contribuintes que já tivessem ingressado em juízo para discutir a exação ao tempo do julgamento.
Aguarda-se, agora, a publicação dos acórdãos, a serem redigidos pelo Min. Dias Toffoli, para que se possa aferir os exatos termos da decisão, muito embora os resultados dos julgamentos da ADI¹ e do RE², disponibilizados no site do STF, já permitam uma compreensão bastante clara acerca dos contornos da decisão e das balizas da modulação de efeitos aprovada.
O Escritório está monitorando o tema e fica à disposição para quaisquer esclarecimentos a respeito da matéria.
Luis Carlos Fay Manfra
OAB/RS 103.342
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¹ Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência – Resolução 672/2020/STF).
² Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade “da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”, vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência – Resolução 672/2020/STF).
