O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) poderá impedir o Estado de cobrar ICMS sobre software comercializado por meio de transferência eletrônica, o que inclui download, streaming e nuvem. Os 25 desembargadores do Órgão Especial vão analisar, no próximo dia 14, a constitucionalidade do Decreto estadual nº 63.099, de 2017, que determina a incidência do imposto.
O Estado cobra 5% de ICMS. Porém, as empresas alegam que já pagam ISS pela atividade – no município de São Paulo, por exemplo, corresponde a 2,9%. Pela Lei Complementar nº 106, de 2003, deve-se cobrar ISS sobre licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação.
Apesar das diversas decisões favoráveis aos contribuintes, especialistas afirmam que não há como prever como o Órgão Especial julgará o tema. Várias empresas obtiveram liminares, mas apenas no fim de julho o tribunal paulista concedeu uma decisão de mérito sobre o tema, que beneficia o contribuinte (processo nº 1015243-75.2018.8.26.0053).
Por unanimidade, a 5ª Câmara de Direito Público do TJ-SP foi favorável ao Sindicato das Empresas de Processamento de Dados e Serviços de Informática do Estado de São Paulo (Seprosp), que possui três mil associadas. A entidade atua como “amicus curiae” (parte interessada) no processo que será julgado pelo Órgão Especial.
Para tributaristas, a decisão do TJ-SP é importante porque pode apontar a tendência do Supremo Tribunal Federal (STF) em relação ao tema. Está para entrar na pauta da Corte uma ação referente ao ICMS sobre software, ajuizada em 1999 (ADI 1945) – depende apenas do ministro Dias Toffoli. No Supremo também tramita uma ação da Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação (Brasscom) contra autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) para a incidência de ICMS na transferência eletrônica (ADI 5958).
Foi a partir do Convênio do Confaz nº 106, de 2017, que Estados como São Paulo, Goiás, Ceará, Paraíba, Amazonas e Piauí editaram normas para cobrar ICMS sobre o software disponibilizado por download, streaming ou nuvem.
O Órgão Especial do TJ-SP – formado pelo presidente, os 12 desembargadores mais antigos e os 12 eleitos – analisará o Decreto nº 63.099 em julgamento de arguição de inconstitucionalidade suscitado em mandado de segurança no qual o contribuinte busca evitar a cobrança do ICMS. Segundo o representante da empresa no processo, a 13ª Câmara de Direito Público do TJ-SP concedeu liminar à empresa. Contudo, como a argumentação baseia-se na Constituição, o processo foi encaminhado para o Órgão Especial.
“Somente a maioria dos integrantes do colegiado pode determinar a inconstitucionalidade de uma lei estadual”, afirma o advogado. O entendimento deverá ser aplicado pelos demais magistrados do tribunal em casos similares.
No mandado de segurança, alega-se que o decreto ofende os artigos 146 e 155 da Constituição. Esses dispositivos dizem caber à lei complementar definir a incidência do ICMS. “Ao fazer isso por decreto, há violação do princípio da legalidade”, afirma.
Parecer do Ministério Público do Estado de São Paulo foi parcialmente favorável ao pedido. O órgão entende que parte do decreto é inconstitucional por permitir a incidência do ICMS sobre operações que podem estar no âmbito do ISS.
Por meio de nota, a Procuradoria-Geral do Estado (PGE) informa que o posicionamento atual do STF é o de que o ICMS incide nas operações com softwares disponibilizados por transmissão eletrônica. “A respeito do Convênio ICMS 106/17 e do Decreto estadual 63.099/17, ambos não inovam na ordem jurídica e não invadem competência legislativa reservada à lei complementar, estando de acordo com a Lei Complementar 87/96”, diz. A PGE acrescenta que vem obtendo decisões favoráveis em primeira instância.
De acordo com especialista entrevistado, será ótimo ter uma decisão favorável do Órgão Especial porque a jurisprudência do TJ-SP será pacificada. “Mas como o Órgão Especial é formado por desembargadores de câmaras de direito público e privado, que tratam de direito empresarial, criminal, entre outros assuntos, não sabemos o que prevalecerá”, afirma.
Já para o Vice-presidente da Confederação Nacional de Serviços (CNS), por depender do ICMS, os Estados foram buscar arrecadação no “S” do imposto. “Por isso criaram essa alternativa de cobrança sobre o programa de computação, que na verdade é serviço puro”, afirma. Para ele, as empresas, integrantes do setor que representa 70% do PIB do país, não podem pagar dois impostos (ICMS e ISS) sobre a mesma base tributária.
Outra advogada tributarista entrevistada elogia a decisão de mérito do TJ-SP. “Se a empresa não recolhe o tributo com base em uma liminar e esta perde o efeito, não tem como repassar o ônus e cobrar dos consumidores finais o tributo que deixou de ser cobrado lá atrás”, diz. Contudo, para ela, a solução não virá do Judiciário, mas sim da reforma tributária. Ela lembra que nos anos 90 o STF decidiu que software de prateleira é mercadoria e, em 2011, que este deveria ser tributado mesmo se adquirido por download. “Esse antigo drama está sendo cada vez mais agravado pelos tribunais.”
Fonte: Valor Econômico.
