A norma, segundo advogados, acabou com o conflito de competência que surgiu com um veto na lista de serviços da Lei Complementar 116, de 2003. Exclui-se o item 17.07 (veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, por qualquer meio), o que abriu espaço para os Estados tributarem a veiculação de publicidade pela internet.
Após o veto surgiram duas correntes. Uma de contribuintes que defendem que não permitiria a cobrança de ISS e sequer autorizaria a tributação pelos Estados. Outra de que continuava intacto o direito ao recolhimento do tributo municipal com a manutenção de um item anterior, o 17.06 (propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários).
Uma das decisões do TIT beneficia o Google Brasil Internet. A maioria dos integrantes da 12ª Câmara Julgadora, com base em voto divergente da juíza Lílian Zub Ferreira, considerou que a Lei Complementar 157/2016 solucionou o conflito de competência em favor do Fisco municipal, afastando a possibilidade de interpretar que a atividade poderia ser enquadrada como “serviço de comunicação”, tributável pelo ICMS (artigo 155, inciso II, da Constituição Federal).
Para a juíza, não se trata de aplicação retroativa da norma, “mas sim da cognição de que os serviços que agora foram incluídos na Lei Complementar nº 116/2003 [dentre eles a inserção de publicidade na internet], nunca foram base de cálculo para a incidência do ICMS”.
No entendimento do relator, juiz Rodrigo Pansanato Osada, porém, a atividade só estaria sujeita ao ISS após a entrada em vigor da lei complementar de 2016. “Dirimiu [a norma], de fato, o conflito de competência entre Estados e municípios, entretanto, de modo prospectivo à sua vigência e eficácia”, afirma em seu voto, acrescentando que “é norma tipicamente material, não podendo atingir atos jurídicos perfeitos nem modificar situações preexistentes”.
Com a decisão, o Google conseguiu anular autuação que cobra R$ 331,4 milhões em ICMS, referentes ao ano de 2012. A Fazenda estadual protocolou recurso à Câmara Superior, que já colocou em pauta a questão, por meio de recurso do Yahoo. O mérito só não foi analisado porque o “paradigma” apresentado pelo contribuinte não foi aceito.
A mesma turma julgou caso do Facebook e também por maioria de votos, com base no entendimento da juíza Lílian Zub Ferreira, afastou autuação fiscal por deixar de emitir, no período de maio a dezembro de 2012, notas fiscais de serviço de comunicação no valor total de R$ 147,9 milhões. Também neste caso foi apresentado recurso pela Fazenda estadual.
Em outro julgamento, na 3ª Câmara Julgadora, a Process Solutions Tecnologia e Informática obteve decisão unânime contra a tributação pelo ICMS. A relatora do caso, juíza Mauren Gomes Bragança Reto, entendeu que, mesmo antes da Lei Complementar nº 157, de 2016, a atividade não estava sujeita ao imposto estadual.
“Evidenciou-se, ainda mais, a sem razão da concorrência entre a incidência do ISSQN e do ICMS-comunicação na divulgação de propaganda e publicidade por quaisquer meios, inclusive por meio eletrônico”, diz a relatora.
Em seu voto, o juiz Maurício Barros lembrou que, até o advento da Lei Complementar 116/03, o serviço era tributado pelo ISS. E que o fato de o item 17.07 da lista anexa à Lei do ISS ter sido vetado não autoriza, automaticamente, que os Estados pretendam tributá-lo via ICMS. A Fazenda já recorreu à Câmara Superior.
Para advogados, as decisões administrativas são acertadas por entenderem que o serviço nunca foi de comunicação, sujeito ao ICMS. E que a norma de 2016 veio apenas solucionar o conflito de competência.
“A lei complementar confirma que se trata de serviço passível de tributação pelo ISS e apenas inova ao autorizar, a partir de então, a criação de leis municipais neste sentido”, afirma o advogado. “Os Estados nunca tiveram autorização para considerar tal serviço como de comunicação.”
No entendimento do advogado, os posicionamentos dos juízes foram corretos ao sustentarem que o ISS sempre incidiu sobre a veiculação de publicidade, nunca o ICMS. “Colocam, de modo acertado, que o posicionamento pela não incidência do ISS não se deve a uma suposta retroatividade da Lei Complementar 157.”
Procurado pelo Valor, o Google preferiu não comentar o assunto. O Facebook não deu retorno até o fechamento da edição e a reportagem não conseguiu localizar representante da Process Solutions.
